“O céu dos conceitos está cheio de violinos”.

[O Código de Processo Penal de 1987] Entre as suas inovações mais marcantes, erigiu as proibições de prova em figura geral e nuclear do novo ordenamento processual penal português”- Professor Costa Andrade, Sobre as proibições de produção de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, no prefácio.

“ O professor Figueiredo Dias, fundador do que já pode considerar-se uma doutrina portuguesa das proibições de prova”- ibidem.

“Um caminho onde se têm manifestamente adiantado a doutrina e a jurisprudência germânicas.”- ibidem, pág. 14.

“Nem sempre o interesse do esclarecimento do crime e da perseguição de um suspeito terá, só por si, a força bastante para derimir ( assim, no original) a ilicitude material indiciada pela tipicidade das pertinentes formas de produção ou valoração da prova.”

Nas fontes desta problemática, encontram-se os direitos protegidos criminalmente, de gravação e fotografias ilícitas, intromissão na vida privada, violação de segredo de correspondência e telecomunicações e ainda de segredos profissionais.

São estes valores criminalmente protegidos que sustentam a teoria das proibições de prova. Para além disso, há a jurisprudência que em Portugal, na época ( e agora) era escassa e por isso tornava obrigatória a consulta dos estrangeiros germânicos e ainda a doutrina que neste caso particular tinha um guru, apenas: Figueiredo Dias. Com a indicação concreta e precisa no sentido de ter sido este o autor do Projecto que viria a converter-se no Código de Processo Penal vigente.

Este CPP, na sua estrutura essencial e depois de 15 revisões desde 1987, mantém-se fiel às ideias de Figueiredo Dias e Costa Andrade, malgrado algumas alterações pontuais, denunciadas por este último como erráticas e incoerentes, para dizer o mínimo. Isso, dito literalmente na cara, ao autor da última reforma processual penal, Rui Pereira.

Não haja qualquer dúvida sobre esta matéria: a doutrina essencial vem da Alemanha. A jurisprudência estudada de lá vem também: “ É conhecida a frequência e profundidade com que os tribunais superiores alemães, nomeadamente o Tribunal Constitucional alemão e o Bundesgerichtshof se têm directamente ocupado da problemática das proibições da prova e das suas plúrimas expressões concretas” - ibidem, pág. 20

“ Não é fácil de identificar questão com relevo doutrinal ou pragmático em matéria de proibições de prova para a qual a dogmática e a jurisprudência alemãs não tenham proposto já ( em termos normalmente divergentes) vias de enquadramento teórico e de superação normativa.”- ibidem, pág. 21.


E no entanto, como Costa Andrade escreve, a pág. 22, nesta matéria, “tudo subsiste como objecto de controvérsia e motivo de desencontro: compreensão e extensão do conceito, propostas de arrumação classificatória e sistemática, modelos de construção dogmática e soluções prático-jurídicas.”

Nesta área, apesar de tantos estudos e opiniões germâncias, ainda nem se logrou alcançar o que parece mais simples: “uma terminologia unificada”. A confusão e caos opinativo, nestas coisas, permite que os próprios alemães ( Strate) escrevam que “o leitor que hoje se dispõe a folhear os manuais e comentários de direito processual penal, só encontra ( em matérias de proibições de prova) confusão em vez de conhecimento e orientação. E isso, inroniza, não obstante o céu dos conceitos estar completamente cheio de violinos” .

Costa Andrade partiu deste panorama, ( que se matém actual) para escrever no início dos anos noventa do séc. passado, o seu livro de pouco mais de trezentas páginas, em parte recolha de artigos já publicados em revistas académicas da FDUC e concluir que há muito por fazer na dogmática e composição da pauta do céu dos conceitos.

Há uma ideia básica que atravessa toda esta dogmática: a verdade não deve ser investigada a todo o preço. E ainda outra: o objectivo de esclarecimento e punição dos crimes é do mais elevado significado, mas não pode representar sempre e em todas as circunstâncias, o interesse prevalecente do Estado.

Estas duas ideias, provém da jurisprudência do tribunal constitucional alemão- vide obra citada, pág.116. Percebe-se o alcance das mesmas, mas...

No entanto, em Portugal, o problema é este:

Os nossos teóricos não chegaram sozinhos a tais formulações de senso comum. E ainda por cima, pegam nessas duas ideias e noutras que vão beber a esse local, quase exclusivo e transformaram-nas em balizas para impedir o funcionamento da Justiça. Os casos recentes que contendem com a admissibilidade e proibição de provas em processo penal, provam-no. E são escandalosos. Inadmissíveis porque atentam contra o senso comum e não atentam contra qualquer direito individual de relevo que permitam a sua defesa à outrande, como acontece.

O que devia ser excepção torna-se regra e quem sai prejudicado é efectiva e realmente a noção de justiça concreta e definida que todos, mas mesmo todos, percebem e entendem. E alguns contestam, com fundamento em artigos teóricos, teorias importadas e conceitos de "céu de violinos".

Um exemplo concreto? O caso da “fruta” de Pinto da Costa e amigos.

As dificuldades teórico-práticas, nestas matérias, permitem que os professores de Coimbra e agora também os juízes do Tribunal Constitucional, se valham constantemente da dogmática e jurisprudência alemãs, para definirem limites e obstáculos intransponíveis à aplicação daquilo que é o mero senso comum: um criminoso é um criminoso e o desvalor de uma acção que todos percebem ter ocorrido e ser a verdade, não pode ser anulado por uma construção teórica em nome de princípios ainda mal definidos.

Isso para não falar no comércio espúrio ( no sentido de estranho ao assunto fundamental) dos pareceres que tal entendimento tortuoso sempre permite e que constitui importante fonte de rendimento de catedráticos.

É este o problema actual do nosso processo penal. E a acusação é esta: os teóricos de Coimbra são suspeitos de adultararem os valores sociais que nos interessa preservar enquanto comunidade com mais de oitocentos anos de História.

E fazem-no recorrendo a ideias estrangeiroas, alemãs, na sua maioria, como se eles fossem os nossos verdadeiros professores e nós os alunos mais básicos.

De resto, tenho consciência que é uma acusação inútil. Qualquer um dos visados, se isto lesse, perguntaria em primeiro lugar: quem é este badameco? E depois, poria de lado...

É assim que se comportam sempre.