domingo, 17 de janeiro de 2010

Os nós e os laços no vértice do poder
























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Na imagem da esquerda, um artigo de Germano Marques da Silva, publicado no último número ( Dezembro de 2009), da revista da Ordem dos Advogados.
G.M.S. é professor de direito penal e advogado, tendo sido responsável pela alteração do Código de Processo Penal de 1998 e pelo Código da Estada da mesma altura e ainda outros diplomas legislativos do tempo do governo de A. Guterres, em que era ministro da Justiça, António Costa.

Além disso e porque tal é relevante, Germano Marques da Silva é advogado. Defende clientes que o solicitam e no caso Face Oculta, defende Armando Vara. Está no seu pleníssimo direito, como também as pessoas estão, ao julgar a qualidade de isenção e prestígio que associada a um professor de direito penal, pode ser avaliada de acordo com essa circunstância ( nota apócrifa, depois de alerta sobre o facto).

Na imagem da direita, um artigo de Costa Andrade, publicado no Público de 18.11.2009.
Costa Andrade é professor de direito penal em Coimbra, autor de diversas obras sobre as temáticas penais, incluindo particularmente uma, relativamente extensa, sobre a problemática das provas em direito processual penal, com um diversas páginas dedicadas ao tema das escutas. Tem ainda artigos e ensaios dispersos por revistas da especialidade, versando exactamente esse tema de que é, sem contestação, talvez o maior especialista em Portugal.
Costa Andrade foi deputado pelo PSD na altura da Constituinte e não esconde a preferência partidária, embora não esteja notoriamente ligado a iniciativas ou actividades partidárias.
Ambos já foram membros eleitos para os conselhos superiores das magistraturas e ocasionalmente participam em colóquios e conferências sobre estes temas de direito penal.

Sobre as escutas telefónicas em que interveio o primeiro-ministro, no âmbito do processo Face Oculta, as suas opiniões jurídicas sobre a validade dessas escutas, divergem radicalmente.

G.M.S. entende que pura e simplesmente, essas escutas são nulas, " não têm existência jurídica", ab initio, porque o professor entende- e escreve-o -que se o primeiro ministro for interveniente na conversa validamente escutada, mesmo de modo fortuito, esta deixa de valer porque essa escuta fortuita e ocasional, não foi autorizada previamente por quem de direito, e que é o presidente do STJ, neste caso, por força da lei - artº 11º nº 2 al. b) dp CPP.

Em coerência com esta posição radical, entende igualmente que o juiz que se apercebeu de eventual relevância criminal do que foi escutado ao interveniente acidental, não pode mandar extrair qualquer certidão para outro procedimento e deverá pura e simplesmente apagar o que foi gravado incidentalmente e relativamente ao primeiro-ministro. Seja o que for, mesmo um crime de gravidade inaudita. A escuta é absolutamente proibida, mesmo nesse caso e nem o PGR ou seja quem for, podem ouvir o que quer que seja dessa escuta que aliás deverá ser imediatamente apagada.

Como justificação para esta posição radical e que conduz a verdadeiros absurdos, GMS, apresenta a opção legislativa de carácter político, apenas. Mais nada adianta como justificação. "A opção do legislador português foi a de proteger o segredo das comunicações do PR e do PM, mesmo que com prejuízo de outros eventuais interesses da Justiça", acrescenta.

Costa Andrade, por seu turno, entende de modo radicalmente diferente: a escuta será válida e no caso do conhecimento fortuito relativamente a um crime do catálogo que admite escutas, nem é preciso autorização judicial.

Entre estas posições antagónicas e radicalmente diferenciadas, o que pode fazer o intérprete da lei, neste caso, os magistrados?

Neste nível de ponderação, o intérprete deve optar pela decisão que conjugue a lei, o direito, a justiça e o senso comum, também, em final de contas, perante as opções à escolha.
Que posição jurídica deveria um qualquer intérprete, jurista, escolher, no caso das escutas ao primeiro ministro, apanhado fortuitamente em conversas reveladoras de crime indiciado?

Seguir a posição de GMS ou a de Costa Andrade? Qual a melhor solução para os interesses em jogo?
Sabendo que o artigo da lei processual penal, que admite essas interpretações pode muito bem ser inconstitucional, em virtude de atentar contra o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei e ainda constituir uma excepção dentro de uma outra excepção, o que deverá fazer o intérprete? Optar imediata e secretamente, e sem justificação pública posterior, pela primeira e radical daquelas posições que impedem qualquer investigação criminal ao primeiro-ministro só porque o é?
Ou permitir que os órgãos do Estado competentes, ou seja, as instituições respectivas, como acontece em casos semelhantes e que atingem os demais cidadãos, se pronunciem, ouvindo e ponderando o equilíbrio de uma decisão mais consentânea com esses princípios constitucionais?

E se mesmo assim optar pela primeira daquelas interpretações, deverá o mesmo intérprete esquecer e desprezar a opinião contrária e continuar a esconder o fundamento das razões dessa opção, sabendo a polémica que tais decisões fatalmente provocam na opinião pública, de modo inaudito e inédito, porque a decisão também o é?

A esta ordem de questões, responde a também professora Fernanda Palma, indirecta e involuntariamente, no seu artigo no Correio da Manhã deste Domingo, hoje sobre "a sentença penal", onde explica o seu conceito muito cegiano do que deve ser uma sentença penal. E escreve algo muito, muito curioso, assim:

" Como diz Paul Ricoeur, quem julga é o primeiro a dever colocar-se sob suspeita. Pergunta-se, aliás, se na sentença penal a fundamentação precede a decisão ou é uma sua justificação posterior. Se aceitarmos que o desejo comanda a acção, a decisão de agir só procura ulteriormente razões para se apoiar.
Quem profere uma sentença confronta-se inevitavelmente com a sua convicção pessoal, que pode equivaler ao desejo. Tem, por conseguinte, a obrigação de testar o rigor da sua convicção. Mas a questão fundamental, independentemente da ordem entre os fundamentos e a decisão, é saber se os primeiros são a "energia interna" da segunda ou apenas "razões" artificais, inventadas a título póstumo."

O artigo da professora catedrática de direito penal, parece ir direitinho, ao vértice do assunto, ao explicar a essência das motivações nas sentenças...

Imagem do Expresso, retocada, de 21.11.2009 ( o jornal). Os laços das gravatas, de nós distintos, denotam as diferentes habilidades no volteio dos tecidos.

PS. O artigo de Germano Marques da Silva, na revista da Ordem dos Advogados vem sozinho e como se fosse a voz da autoridade na matéria. Nem uma menção à posição de Costa Andrade, o que por si significa uma coisa simples: a revista da Ordem que tem como bastonário Marinho e Pinto, não cuida do mais básico que o Direito contém: a interpretação de regras jurídicas está sempre sujeita a discussão e é nesta que se revela a razão.
A revista neste caso, escolheu a razão de GSM em detrimento de outras...
Razões que a razão desconhece, portanto.

3 comentários:

Neo disse...

Três cabeças do bicho que já foi de Lerna.

Anónimo disse...

Esta é notável: "essa escuta fortuita não foi autorizada previamente por quem de direito". Só falta exigir que as escutas só sejam válidas se pedidas antes de ser cometido o crime em investigação. Mas o mais interessante é que os especialistas interpretam as mesmas leis ao contrário, o que significa que há facciosismo descarado ou o legislador é completamente incompetente por falta de clareza, que deve ser um princípio fundamental a respeitar na elaboração de leis, sendo tudo isto agravado pelo facto de todos os que as aprovam na AR também o fazerem ou não as compreenderem e as aprovarem na mesma ou nem sequer as lerem, que é o mais provável.

joserui disse...

Isto já foi discutido várias vezes e não digo nada de novo: mesmo não sendo a lei brilhante, se o primeiro ministro aparece *fortuitamente* a escuta legal não deve ser nula por esse motivo e a partir desse momento. Se além de aparecer ainda participar em algum crime, menos ainda.
É impossível a primeira opinião ser motivada pela lei e pelo bom senso. Impossível. -- JRF