quinta-feira, 6 de fevereiro de 2020

O Ministério Público do Novo Estado: o que Rui Rio gosta e A. Costa prefere

Com a publicação deste Parecer do Conselho Consultivo do MºPº , a sua aprovação "por unanimidade" no seio da magistratura de topo do MºPº e a imposição hierárquica por meio de directiva da PGR temos um MºPº novo em Portugal, da noite para o dia, literalmente.

Até agora, os magistrados do MºPº sentiam-se autónomos entre si, apesar da hierarquia estatutária e constitucional. Autónomos no sentido de que decidiam nos processos de que eram titulares, sem interferências directas dos imediatos ( e mediatos) superiores hierárquicos, a não ser nos termos da lei de processo.
Tirando alguns casos patológicos, com alguns procuradores coordenadores de comarca já afoitos no mando arbitrário, o equilíbrio entre autonomia e hierarquia mantinha-se num lugar instável mas tacitamente compreendido.
Tal equilíbrio derivava do entendimento entre cavalheiros ( agora mais damas...) no sentido de se respeitar a opinião jurídica alheia que não fosse abstrusa ou manifestsmente ilegal. A lei estatutária e processual continha e contém mecanismos e válvulas de segurança próprias a evitar tais situações extremas, através de um mecanismo simples e directo: o superior hierárquico podia sempre avocar o processo e tomar a responsabilidade da decisão em vez do subordinado.

Em suma, havia autonomia e respeito pelo saber, competência e mesmo o erro alheios. Um erro aceitável num universo do direito em que para cada problema jurídico há sempre mais do que uma solução.

Agora, com este Parecer da autoria de um magistrado do MºPº- João Conde Correia, o procurador que queria ser procurador europeu e Joana Marques Vidal convidou para o Conselho Consultivo- os magistrados do MºPº regressam a uma condição de subordinados, tout court, como eram no tempo do Estado Novo, na medida em que foram agora abertas de par em par as portas para a interferência directa e concreta dos superiores hierárquicos nos processos a cargo dos procuradores subordinados.

Apesar de tudo, a distinção é formalmente subtil e por isso carece de melhor explicação, porque continua a haver equívocos, mesmo da parte de quem deles não se esperava ( Euclides Dâmaso, o procurador geral jubilado que já se pronunciou sobre o assunto para dar o seu agréement sem restrições) e tais equívocos são de monta.

O dito Conde Correia, um virtuoso do verbo jurídico que subscreve o Parecer, que sabe Direito mas suspeito que pode muito bem nem de Direito saber o que é preciso, conta uma história resumida do MºPº  e realça a dado passo ( pág. 5)  o que era o MºPº no tempo de Salazar, do Estado Novo e do que se lhe seguiu, com Marcello Caetano, o Estado Social:

(...)havia «uma dependência dos inferiores em relação aos superiores, visto que a magistratura do Ministério constituía como que uma unidade, enquanto verdadeiramente na magistratura judicial, cada juiz, por si só, é independente, e exerce autonomamente a plenitude da função judicial, nos termos delimitados pela sua competência legal» 13 . 
Mesmo assim, mantendo uma velha tradição, os subordinados continuaram a poder respeitosamente representar ao seu superior as ordens  contrárias à lei ou estranhas à sua competência, devendo apenas acatar aquelas que, na sequência de tal representação, lhes fossem dadas por escrito (art. 266.º do Estatuto Judiciário14). A hierarquia e a consequente subordinação não eram absolutas, reconhecendo, mais uma vez, um pequeno espaço de autonomia interna.
(...)
Desta forma, o Estatuto definia o «caráter monocrático e a natureza una e indivisível da magistratura do Ministério Público», de onde resultavam «por um lado relações de supra e infraordenação dos respetivos agentes segundo a sua classe ou categoria, com a consequência de cada um dever obediência às ordens e instruções do seu superior hierárquico; e por outro a estruturação estritamente hierárquica e piramidal de toda a organização»16. Cada agente do Ministério Público estava sujeito ao poder de direção do seu superior hierárquico, através do qual este podia impor-lhe um certo comportamento processual, através de «ordens de serviço», «circulares» ou «instruções», que só podiam ser recusadas em caso de ilegalidade ou de violação da consciência jurídica do subordinado17 .

O que é hoje este MºPº do Novo Estado de Rui Rio e A. Costa ( é disso que se trata e já lá iremos...)?

Compare-se a conclusão do Parecer com aquele entendimento abertamente antidemocrático e autárcico:
(...)
3ª A autonomia interna, isto é a margem de autonomia decisória de cada magistrado do Ministério Público, não foi expressamente consagrada na Constituição da República Portuguesa, resultando dos limites impostos  à sua subordinação hierárquica (art. 219.º, n.º 4, da CRP), seja pela exclusiva obediência a critérios de legalidade (art. 219.º, n.º 1, da CRP), seja pela possibilidade de objetarem a sua consciência jurídica (art. 41.º, n.º 6, da CRP);
(...) 
6ª.A subordinação hierárquica dos magistrados do Ministério Público (art. 219.º, n.º 4, da CRP) pressupõe, para além de outros poderes, o reconhecimento do poder de direção que integra, em geral, o conteúdo da relação hierárquica e que se consubstancia na faculdade de emissão de ordens e instruções, gerais ou concretas, pelo superior hierárquico;
(...) 
 9.ª Em processos de natureza criminal, a intervenção da hierarquia e o exercício dos poderes de direção não se circunscrevem, porém, às previsões inscritas no Código de Processo Penal, compreendendo ainda o poder de direção através da emissão de diretivas, ordens e instruções, gerais ou concretas (arts. 97.º, n.º 3 e 100.º, n.º 2, do novo EMP);

Qual a diferença entre o Estado Novo e este Novo Estado, no que se refere ao MºPº? Nenhuma, aparentemente. O novo MºPº da era de Lucília Gago é afinal o mesmo MºPº que havia há 50 anos!

Mas se não se aparentam diferenças substanciais...há algumas que se podem apontar.

Qual a razão para aprimorar esta mudança, implícita na interpretação da lei segundo os critérios do virtuosismo jurídico que me lembra imediatamente o dito de Orlando de Carvalho, o professor de Coimbra, de alguns destes magistrados: "o direito, por vezes é uma aldrabice secante"?

É só uma, envergonhada, manhosa mesmo:

5.ª A subordinação hierárquica dos magistrados do Ministério Público melhora a administração da justiça, evitando a fragmentação de procedimentos e resultados, permite a execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania (art. 219.º, n.º 1, da CRP) e o controlo dos atos processuais; 

"Evitar a fragmentação da justiça" é porra nenhuma, parece-me também. Nenhuma! E porquê?

Porque a justiça, por si é fragmentada e cada vez mais. A uniformização de jurisprudência é coisa que não funciona e basta ler alguns acórdãos que andam por aí. As opiniões jurídicas fundamentadas devem ser respeitadas, mesmo na diferença e as que o não sejam e estejam manifestamente erradas, podem ser corrigidas como até aqui se fazia.

Quanto ao MºPº, pretender que se uniformize é apenas julgar que tem de andar de uniforme, como a tropa.
É o que o Conde Correia quer? Que o MºPº passe a andar a toque de caixa como nem sequer nas filas do antigamente acontecia?

No tempo de Salazar e Caetano, a magistratura era o que era. Pobre, remediada, de terra em terra, entregue à consciência jurídica, geralmente bem formada, dos magistrados que se sentiam como tal e não esperavam sair do lugar em que se encontravam por via de fretes ao poder instalado de facto. A autonomia era essa e se não lembrava os juízes de Berlim, porque havia sempre tartufos prontos a acaparar tal poder, era geralmente sadia e impoluta,  podendo pedir meças à de hoje.

Percebe-se a ideia do "evitando a fragmentação de procedimentos" mas está muito mal formulada e nunca deveria por si só fundamentar uma mudança deste teor e é a única razão aduzida no parecer.

A "fragmentação de procedimentos" está devidamente acautelada pela possibilidade de emissão de directivas, ordens e instruções genéricas. Então para quê este argumento supérfluo? Simplesmente para dar cobertura oficial e hierarquicamente legitimada a ordens concretas como foi a do procurador Albano Pinto aos magistrados titulares de um processo politicamente sensível.

Só esta hipótese devia fazer arrepiar caminho a qualquer Conde Correia, mas teme-se que foi exactamente por querer percorrer tal caminho que assim se decidiu em parecer.

O que se pretende com este parecer tornado directiva é legitimar uma vez por todas as interferências avulsas dos superiores hierárquicos nos processos dos subordinados com autonomia formal e que agora ficam sem ela porque se esvai na possibilidade teórico-prática de tal legitimidade interventiva.

O sistema tornou-se exactamente idêntico ao que era formalmente no tempo do Estado Novo. Mas este tempo não é de autarcia e de regime anti-democrático, mas sim exactamente o seu contrário.

O argumento extravagante do procurador Euclides Dâmaso no sentido de termos um sistema privilegiado é mesmo isso: extravagante. Sai fora do sistema jurídico, constitucional e estatutário para assentar no direito comparado...como se tal fosse modelo e por cá coisa a imitar.

Em concreto o que vai acontecer daqui para a frente, nos processos do MºPº?

Os magistrados foram arrimados deste modo. Sabem agora que qualquer despacho, decisão avulsa ou posição processual podem ser questionados superiormente e modificados em conformidade. E isso independentemente de violação de consciência jurídica do magistrado ou ordem ilegal porque tal já estava assegurado, mesmo no tempo do "fassismo".

Na prática se um magistrado em julgamento entender que não há prova decorrente da discussão tem que ponderar se deve pedir absolvição ou ficar nas meias tintas, por causa do superior hierárquico entender que o MºPº só ganha quando alguém é condenado ou acusado ou perseguido criminalmente mesmo sem fundamento suficiente.

Num processo crime de inquérito se um magistrado titular entender ouvir uma pessoa, o superior hierárquico, avisado que tal pessoa é de estatuto próximo da nobreza política, pode mandar sustar tal diligência e o titular do processo tem que acatar, porque a ordem deixa de ser ilegal ou de ferir a consciência jurídica. Foi o que sucedeu no caso Albano Pinto a quem este parecer vem dar cobertura jurídica autorizada. Se se atrever a argumentar e desobedecer tem um processo disciplinar que vai ser instruído por um dos inspectores escolhidos pela hierarquia que pensa, julga e actua como tal.

Este entendimento peregrino e sem origem conhecida acerca do papel essencial do MºPº é o problema maior que a magistratura enfrenta: quem define as regras que não são definíveis por si mesmas?

Não pode nem deve ser o arbítrio de um superior hierárquico, algumas vezes mais bronco que o subordinado. E é esse o principal efeito deste parecer-directiva, o de permitir que procuradores broncos e enviesados politicamente dêem ordens de " conformação e ajustamento" segundo o seu próprio entendimento, discutível e eventualmente suspeito.
Que autoridade jurídica, moral, ética ou mesmo hierárquica poderá justificar que uma opinião jurídica válida se sobreponha a outra igualmente válida? Apenas o posso, quero e mando?

É esse o problema principal deste parecer-directiva que visou solucionar um problema oculto, de equilíbrio instável , mas razoável, transformando o assunto num problema ainda maior.

O efeito deste parecer-directiva é previsível: transformar a magistratura do MºPº num corpo de magistrados que se tornam funcionários por tacticismo e carreirismo e na desmotivação daqueles que poderiam fazer melhor e deixarão de o fazer.

Se há decisão da hierarquia que tenha efeitos mais perversos do que esta sobre o corpo de magistrados do MºPº gostava de saber, porque não encontro tal ao longo das últimas décadas.

A luta pela autonomia externa, com o resultado da consagração constitucional em 1991, transformou-se na derrota da autonomia interna, com este parecer-directiva, completamente desnecessário, contra-producente e aberrante,segundo a sua própria lógica.

Há uns anos largos, o magistrado Cunha Rodrigues, antigo PGR, até ao tempo de Souto Moura, dava entrevistas avulsas com interesse para estes assuntos.

Numa entrevista ao Expresso, de 8 de Outubro de 1994, C.R. disse  que “ os magistrados têm o direito e o dever de falar quando houver questões relacionadas com os direitos do Homem, com a Justiça, com as liberdades ou com a independência dos tribunais”. 

Expresso, 8.10.1994:



Hoje em dia, este parecer-directiva significa apenas o enterro deste conceito de magistratura e respectiva dignidade institucional, promovido pelos seus próprios elementos, com destaque para o procurador Conde Correia. Hoje em dia, o cenário é mais este...os magistrados não devem falar. E agora devem apenas obediência. Cega, de preferência.

Cunha Rodrigues foi um dos pensadores do MºPº e da sua conformação legal e institucional. Tudo visto e sopesado foi o maior PGR que houve no MºPº da era democrática. Um senhor magistrado, como deve ser, apesar de críticas que já deixei aqui e ali por causa dos casos avulsos ligados ao PS de Mário Soares ( Macau...).

Em 9.11.1997, em entrevista ao Público contestava abertamente a eventual perda de autonomia do MºPº, devido a pressões do poder judicial e político no sentido de pretenderem retirar ao MºPº a titularidade dos inquéritos relativamente ao destino final dos mesmos. Havia quem quisesse que fossem os juízes os últimos a dizer uma palavra sobre o arquivamento dos inquéritos.


E que disse então Cunha Rodrigues quanto a isso? Que o Ministério Público era uma magistratura! Evidentemente que isto tem que se lhe diga e não sei o que Cunha Rodrigues pensa desta directiva...mas gostava de saber.

Por uma razão: com este parecer-directiva abriram-se todas as portas para o MºPº deixar de ser uma magistratura e passar a ser um corpo de funcionários do Estado com estatuto formal de magistrados...

E  no entanto, segundo o mesmo Cunha Rodrigues, no seu livrinho que historia o nosso sistema judicial dos últimos 45 anos, Recado a Penélope ( Sextante Editora, 2009)  "Como sistema, porém, a justiça é um lugar de referência e de confronto, por ser, por antonomásia, o sítio onde se debate a verdade, a razão e a ordem" ( pág. 107 da referida obra) .

Esta frase, por si mesma, deveria impedir pareceres como o deste Conde Correia que são a sua antítese e mostra bem que um virtuoso do juridicismo pode ser um péssimo jurista e um magistrado duvidoso porque é em si a negação desse conceito. Um magistrado não pensa nem deve pensar como um funcionário hierarquizado pela ordem unida.

É isso que a sociedade portuguesa precisa, hoje em dia? Segundo as estruturas dirigentes actuais do MºPº, com destaque para alguns dos seus membros mais proeminentes parece que sim...

Quanto ao jornalismo nacional, esse, continua a nada pescar destes assuntos que lhe passam ao lado naquilo que é essencial. Não admira, as madrassas do ISCTE e das escolas de Comunicação querem mesmo um MºPº  assim, a modos de um António Costa e um Rui Rio.

Pena é que haja magistrados do MºPº que também querem tal abantesma.

ADITAMENTO:

O professor de direito penal, André Lamas Leite, no Público também não aprecia o teor da directiva por uma razão que se circunscreve a isto:

Donde, de entre as conclusões do parecer do CC agora conhecido, a que me suscita mais dúvidas é a 10.ª, ou seja: “[A] emissão de uma directiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgotam-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constituem um acto processual penal, não devendo constar do processo”.

A manifestação do controlo democrático do MP (como de qualquer órgão do Estado, em especial de um, como este, dotado de autonomia externa) pela própria comunidade deveria, penso, ter levado a conclusão contrária.

Num chega, professor Lamas Leite. Num chega...porque o problema é mais profundo e complexo.

O Conselho Consultivo do MºPº é constituído por estes elementos que votaram por unanimidade o parecer:


Nunca vi coisa assim desde que acompanho as actividades do MºPº de há dezenas de anos a esta parte.

O Ministério Público desonrou-se com estas pessoas que aí figuram. Uma vergonha nacional.

Entretanto decorreu já a apresentação do estudo encomendado pelo SMMP ao professor Luís Fábrica e cujo evento se efectuou num auditório da Universidade Católica, em Lisboa.

Na apresentação, durante um pouco mais de uma  hora ( começou um pouco antes das 18:00 e acabou cerca das 19:00) falaram o actual Conselheiro do STA, Adriano Cunha, antigo vice-PGR no tempo de Joana Marques Vidal e o professor Luís Fábrica.

Uma nota de relevo: o Parecer-Directiva mostra não entender o que é o conceito de Hierarquia e nem sequer o de Autonomia, confundindo a hierarquia como se fosse o poder de mandar que é apanágio do funcionalismo público e apagando a noção do que é um magistrado. Isso para além de elidir a noção de órgão do MºPº, atributo dos procuradores do MºPº associando-os a meros agentes e distinguir, para confundir, a autonomia externa com a interna, para reafirmar esta última como dependente da hierarquia, quando deve ser exactamente o contrário: a hierarquia depende primeiro da autonomia.

Tal demonstração jurídica, efectuada pelo professor Luís Fábrica mostra bem o que é a formação jurídica e a competência técnica actual do Conselho Consultivo do MºPº, o mesmo aliás que conferiu legitimidade e deu razão ao Governo, ainda há uns meses, a propósito da questão das "incompatibilidades" no chamado family gate. Também foi um parecer unânime...que deu muito jeito ao Governo.

Um aspecto importante realçado pelo professor Luís Fábrica reporta-se a princípios fundamentais do actual direito administrativo que implicam uma transparência completamente arredada da noção que o Parecer-Directiva dá aos actos da hierarquia de interferência directa e concreta nos processos e que passa a ser secreta porque nem sequer será vertida nos processos, podendo sê-lo, como foi no caso de Tancos, àparte...

Uma vergonha de Parecer com uma Directiva que será substancialmente ilegal.

Última observação:  na apresentação estava presente Joana Marques Vidal, a magistrada do MºPº que enquanto PGR apontou o nome de Conde Correia para o Conselho Consultivo...e deve estar arrependida, pela certa.
Mas quem raio é que lhe indicou esta luminária para o cargo?

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